La aprobación de la Ley de Hidrocarburos es un retroceso más para este sector, porque como bien se ha dicho e incluso el periódico “El País”, lo consignó que se abre la puerta a la expropiación, además de encender los “focos rojos”, porque se facilitaría la suspensión de permisos de compañías privadas.
Lo que consideran como una aprobación “al vapor”, los empresarios se preparan para interponer amparos contra dicha ley, aunque se espera la buena voluntad de los senadores, porque se puede retractar cómo ha pasado con otras iniciativas que les han dado “fastrack”.
Por lo pronto, Onexpo que tiene representación nacional y en cada uno de los 32 estados, anunciaron que apoyarán las acciones que tengan por objeto fortalecer el Estado de Derecho y el combate a la impunidad, hasta superar las fuertes distorsiones que crean las prácticas ilegales y/o delictivas en la importación y comercialización de combustibles.
Exigen que se cumplan los criterios de legalidad, objetividad, gradualidad, transparencia, certeza jurídica y proporcionalidad en las sanciones, conforme a las leyes en vigor y en estricto apego al estado de Derecho.
Respecto a la iniciativa de reforma a la Ley de Hidrocarburos aprobada por el Congreso de la Unión; se hace hincapié en que para combatir el grave problema del llamado “huachicol fiscal”; se requiere la aplicación efectiva por parte del Estado, respecto de las sanciones que se encuentran establecidas en los ordenamientos jurídicos vigentes, entre ellos, la Ley de Hidrocarburos y la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en materia de Hidrocarburos.
Incluso qué más que una nueva reforma legal, el Estado debe impulsar el eficaz ejercicio de las disposiciones en la materia. Con ello se combatirían con mayor eficacia los actos de corrupción, el robo de hidrocarburos y se abatirían la impunidad, los delitos y faltas dentro de la cadena operativa y comercial de los hidrocarburos líquidos en el país.
Generar incertidumbre y mayores riesgos a las inversiones realizadas por las empresas y ahonda los cuestionamientos sobre el compromiso gubernamental con el Estado de Derecho, limita las inversiones en proceso y afecta compromisos ya contraídos sobre la participación de las empresas privadas en el sector de los hidrocarburos líquidos.
Por eso, preocupa que la propuesta pretenda declarar la suspensión de las actividades de las empresas para que la petrolera nacional (un ex monopolio y actual competidor en el mercado nacional, que tiene una posición preponderante de mercado y que concentra el insumo esencial de esta industria) tome el control de las instalaciones cuyos permisos para operar sean suspendidos.
Más aún, que esto se pueda realizar sin un procedimiento que respete el derecho de audiencia y las normas que salvaguardan el cuidado de la operación y el mantenimiento de las instalaciones afectadas, que constituyen un patrimonio que conlleva importantes inversiones y que genera empleos para un porcentaje significativo de familias mexicanas. Tampoco se garantiza mantener y cumplir los lineamientos operativos que cada empresa aplica en sus instalaciones, y por consecuencia, no se brinde la debida atención, servicio y calidad en el despacho de los productos de cada establecimiento comercial suspendido.
La propuesta de iniciativa inhibe abiertamente la competencia y atenta de ese modo contra la certeza jurídica, al incorporar requisitos poco claros y de alta subjetividad para la aplicación de la suspensión y revocación de permisos, otorgando una amplia discrecionalidad a la SENER y a la CRE en la comprensión y ejecución de los mecanismos de revocación y caducidad. Esto mismo cambia drásticamente el marco jurídico, el foco de las inversiones y en general interviene coactivamente en el mercado de hidrocarburos de manera arbitraria a favor de Petróleos Mexicanos impulsando la formación de un mercado monopólico.
Se observan aspectos que además de generar sobrerregulación, no contemplan criterios de proporcionalidad y gradualidad, al considerar disposiciones para sancionar a los empresarios que incumplan con los términos del permiso expedido y/o alteren los instrumentos expendedores de combustibles, en redundancia de las conductas ya reguladas por diversas autoridades tanto administrativas como judiciales, tales como la Ley Federal para Prevenir Delitos en materia de Hidrocarburos, que establece causales, sanciones y procedimientos vigentes y en caso extremo la revocación de los permisos. Lo mismo sucede con la revocación de permisos, por conductas establecidas y sancionadas por la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Incluso, establece la negativa ficta para el trámite de los permisos, con lo que la autoridad podrá negarlos sin necesidad de responder, justificar o explicar al solicitante las razones del no otorgamiento.
La iniciativa distorsiona la figura administrativa del permiso, pues lo convierte en un instrumento de política pública que induce el control de la balanza energética.
Consideraciones y notas adicionales 1. CapacidaddeAlmacenamiento
Las modificaciones al artículo 51 de la Ley de Hidrocarburos, ocasionan un costo adicional a los denominados “costos hundidos” de los nuevos permisionarios, ya que a partir de su entrada en vigor estos deben planear (previo a la obtención de los permisos) la capacidad de almacenamiento de sus proyectos, en base a criterios establecidos por la Secretaría de Energía, y no con base en consideraciones reales de oferta y demanda y/o capacidad instalada y/o criterios de rentabilidad de los proyectos, dando lugar a barreras de entrada a los mercados y a las actividades que regula la Ley de Hidrocarburos. De hecho, actuarán como disuasores contra el acceso de nuevos permisionarios. Éstos se encontrarán en enorme desventaja ante competidores establecidos que han amortizado sus inversiones y costos, después de muchos años de operación.
El proyecto de reforma en su artículo cuarto transitorio, establece textualmente: “... la autoridad competente procederá a la revocación de aquellos permisos que, a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, incumplan con el requisito de almacenamiento determinado por la Secretaría de Energía conforme a las disposiciones jurídicas aplicables...”. En caso de que se aprobara dicho texto, se violentarán garantías de legalidad, certeza jurídica, debido proceso y acceso a la justicia que caracterizan al estado de Derecho y harían nugatorios los derechos adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de esa nueva disposición, en franca contradicción con lo establecido por el artículo 14 Constitucional.
Por lo que se desprende, que el proyecto de decreto carece de un esquema transitorio, que establezca el régimen aplicable a los permisionarios que han obtenido permisos para las actividades económicas que realizan al amparo de las disposiciones actuales de la Ley de Hidrocarburos. La propuesta no menciona cómo transitarán al cumplimiento de las nuevas disposiciones. La revocación de los permisos violentará derechos adquiridos, que solamente podrían ser reconocidos y hechos valer mediante el recurso jurídico aplicable.
Con respecto del establecimiento de la negativa ficta en el procedimiento administrativo de cesión de los permisos de las actividades reguladas por la Ley de Hidrocarburos, se propone que la Secretaría de Energía (SENER) o la Comisión Reguladora de Energía (CRE), en el ámbito de sus atribuciones, resuelvan la solicitud de cesión de permisos en el plazo de noventa días naturales contados a partir del día siguiente a la recepción de la solicitud, y -en caso de no emitirse una resolución por parte de la autoridad respectiva- se entenderá que está ha sido negada.
El objeto de esta figura en la ley vigente (afirmativa ficta) es evitar que el peticionario se vea afectado en su esfera jurídica ante el silencio administrativo de la autoridad, la cual legalmente debe emitir una resolución formal, de suerte que una abstención no configure una conducta permanente e indefinida, sino que permita el conocimiento y la posibilidad de modificar las cáusales que le dieron fundamento. Actualmente el artículo 53 de la Ley de Hidrocarburos, señala que en caso de que tanto la SENER o la CRE no respondan dentro de un plazo de noventa días naturales contados a partir del día siguiente al de la recepción de la solicitud, se entenderá en sentido positivo la resolución.
En la exposición de motivos de la Iniciativa que pretende imponer la negativa ficta, se contradice toda teoría administrativa del Derecho al señalar que “el Ejecutivo Federal a mi cargo estima que la negativa ficta brinda mayor seguridad a la administración y permite al solicitante obtener necesariamente una respuesta a sus pretensiones”.
La situación anterior otorgará a las autoridades una mayor discrecionalidad en la resolución de permisos de cesión, ya que por el sólo hecho de no contestar dentro del término establecido se entenderá que la solicitud está resuelta en sentido negativo. La negativa ficta propuesta vulnera el derecho de petición consagrado en la Constitución, que señala que a toda petición debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en los términos establecidos en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
Con respecto a la suspensión de permisos por motivo del “peligro inminente para la seguridad nacional, la seguridad energética o para la economía nacional”, la propuesta faculta a la autoridad para llevar a cabo la suspensión de manera temporal o definitiva cuando se prevea cualquiera de las tres causales, lo que resulta en una definición totalmente subjetiva y de discrecionalidad ilimitada de parte de quien ejerza tales atribuciones con base en su parecer.
Por otra parte, al no establecerse un procedimiento con respecto de la regla que seguirá la autoridad para llevar a cabo la suspensión de la actividad, se deja al particular en estado de indefensión, situación que es violatoria de los derechos a la legalidad y a la certeza jurídica.
Al no establecer un proceso por el cual el interesado pueda comparecer de manera previa a la suspensión de sus derechos y refutar la causa, la propuesta legal también viola el derecho de acceso a la justicia.
Y en el caso de alteración de instrumentos de medición, al que se refiere la propuesta, pasa por alto que no sólo existen conductas dolosas al respecto, sino que ocasionalmente se presentan alteraciones involuntarias y no dolosas que pueden modificar el funcionamiento de algunos equipos. La Norma Oficial Mexicana NOM- 005-SCFI-2017 determina el cumplimiento de los instrumentos de medición que realizan el despacho del producto, así como su evaluación y vigilancia.
Para atender la función de proteger a los consumidores hay un marco jurídico establecido en la Ley Federal de Protección al Consumidor y la PROFECO cuenta con las facultades para sancionar a quien cometa prácticas abusivas contra los derechos de los consumidores.
Si bien la norma debe ser general, abstracta e impersonal, ésta no debe generar inseguridad jurídica al momento de su aplicación, como ocurriría con la revocación de los permisos.
Un mercado de gasolinas y diésel debe operar bajo disposiciones claras, y en beneficio de los consumidores finales. Por lo tanto, nos pronunciamos a favor del respeto y fomento a las condiciones de competencia y transparencia en la comercialización de gasolinas y diésel en nuestro país, para que se cumplan los criterios de legalidad, objetividad, gradualidad, transparencia, certeza jurídica y proporcionalidad en la aplicación de las leyes en vigor y en estricto apego al estado de Derecho.
@emiliamonreal
